بحث ربا (جلسه چهل و چهارم)

دروس خارج فقه – بحث ربا ( جلسه چهل و چهارم ) – آیت الله محمدتقی پورمحمدی

جلسه ۴۴

۹۸/۰۸/۲۱

ادامۀ مسالۀ سیزدهم

در جلسۀ سابق طبق مسألۀ سیزدهم «تحریر الوسیله» عرض کردیم اصل قرض در قرض مشروط به زیادت صحیح بوده و شرط آن باطل می­باشد. بنابراین مقرضی که به شرط زیادت قرض می­دهد اصل قرض صحیح است ولی شرط زیادت فاسد و باطل می­باشد. حتی اگر مقترض در ظاهر آن شرط را قبول نماید و در نیت خود قصد ادای آن را نداشته باشد باز اصل قرض صحیح است به این معنا که مقترض در آن می­تواند تصرف نماید و مرتکب حرام نشده است.

در گذشته در بحث ربای معاوضی گفتیم که معاملۀ ربوی حرام و فاسد است. چون معاملۀ متماثلین باید بدون زیادت و کاستی صورت گیرد. لذا اگر معاملۀ متماثلین با زیادت یا نقصان همراه بود معامله بطور کلی فاسد می­شد. لکن بحث ما فعلا در ربای قرضی است. آیا در ربای قرضی هم معامله (عقد قرض) از ریشه و اساس باطل است مانند ربای معاوضی یا در اینجا فقط شرط زیادت فاسد می­باشد و اصل قرض به صحت خود باقی است؟ مثلا مقرض ۱۰ میلیون به مقترض قرض می­دهد به شرط اینکه در هر ماه ۱۰۰ هزار تومان از او اخذ نموده و دریافت کند.

قول اول (قول مرحوم امام): ایشان همانطورکه در مسألۀ سیزده تحریر الوسیله ذکر کردیم قائلند اصل قرض صحیح بوده و فقط شرط فاسد است. در حقیقت قرض تملیک بالضمان است. مقرض قرض را به مقترض تملیک می­کند منتها به شرط ضمان به این معنا که اگر مال قرض داده شده در اثر اتفاقی از بین برود مقترض ضامن است. علاوه اینکه طبق بیان مرحوم امام اگر مقترض بدون قصد جدی شرط را قبول کند حرام نبوده و مرتکب گناهی هم نشده است.

قول دوم (قول مشهور): مشهور علماء قائل شده­اند که قرض از ریشه فاسد است. یعنی مقترض نمی­تواند در قرض تصرف کند، چون تصرف در مال غیر است. عبارات بعضی از علماء را در این مورد ذکر می­کنیم:

مرحوم محقق می­فرماید: «لو شرط النفع حرُم و لم یُفد الملک»[۱]. شرط زیادت حرام است و مقترض مالک قرض نمی­شود.

مرحوم علامه در «التذکره» می­فرماید: «فإن شرط ذلک فی القرض، فسد، و لم یفد جواز التصرف للمقترض»[۲]. اگر شرط زیادتی در قرض صورت گیرد عقد القرض فاسد بوده و در نتیجه مقترض نمی­تواند در آن تصرف نماید. چون مال غیر است.

مرحوم علامه در «التحریر» می­فرماید: «فإن شرط فی القرض الزیاده حرم، و لم یفد الملک، سواء شرط زیاده عین أو منفعه»[۳].

مرحوم شهید ثانی در «المسالک» این قول را اختیار نموده است. «فلو شرط النفع حرم و لم یفد الملک، هذا الحکم إجماعی. و مستنده ما روی عن النبی^{(صلّى اللّٰه علیه و آله و سلّم)} أنّه‌ قال: «کلّ قرض یجرّ منفعه فهو حرام»»[۴].

مرحوم محقق اردبیلی می­فرماید: «إذا کان القرض حراما لم یصر ملکا للمقرض، بل یبقى على ملک صاحبه … و نقل عن ابن حمزه هنا أنه أمانه و ضعّفه»[۵]. وقتی که قرض حرام باشد ملکی برای مقترض باقی نمانده، بلکه مال در ملک صاحبش (مقرض) باقی می­ماند. بعد ایشان می­فرماید مرحوم علامه از ابن حمزه نقل کرده که این امانت است و بعد خود علامه این قول را تضعیف نموده است. در واقع این کلام ابن حمزه قول سوم در مسألۀ مذکور است.

مرحوم آقا جواد عاملی در تفسیر کلام مرحوم علامه می­فرماید: «قوله: «و لم یفد جواز التصرّف» للإجماع و ظاهر النصوص المصرّحه بفساد الزیاده مع اشتراطها المستلزم لفساد المشروط بها کما فی «الریاض» و قد عرفت الحال فی ظواهر النصوص. و فی «المسالک» الإجماع على أنّه لا یفید، و هو معلوم من الإجماعات المحکیه على فساد العقد و یکون مضمونا کما هو الشأن فی البیع الفاسد للقاعده المشهوره بل المجمع علیها و هی: کلّ عقد یضمن بصحیحه یضمن بفاسده»[۶].

مرحوم صاحب جواهر ذیل کلام مرحوم محقق می­فرماید: «و أنه لم یفد الملک، فیحرم على المستقرض التصرف فیه و هو مضمون علیه لکونه مقبوضا على ذلک و لأن ما یضمن‌ بصحیحه یضمن بفاسده فما عن أبی حمزه من أنه أمانه ضعیف، و أضعف منه توقف المحدث البحرانی فی ذلک مدعیا أنه لیس فی شی‌ء من نصوصنا ما یدل على فساد العقد بذلک، بل أقصاها النهی عن اشتراط الزیاده، و الخبر النبوی لیس من طرقنا»[۷]. بر مستقرض حرام است که در آن مال تصرف نماید. چون چنانچه غاصب چیزی را غصب نموده و در آن تصرف نماید تصرفش حرام است، مستقرض نیز اگر چیزی را در این عقد اخذ نموده و تصرف کند تصرفش حرام می­باشد. طبق قاعده آنچه در صحیح آن ضمانت است در فاسد آن نیز ضمانت است. یعنی اگر قرض صحیح بود در صورت تلف شدن مستقرض ضامن بود، اگر قرض فاسد باشد در صورت تلف شدن باز مستقرض ضامن است. و در ادامه ایشان می­فرماید: کلام ابن حمزه مبنی بر امانت بودن کلام ضعیفی است. و ضعیف­تر از آن توقفی است که مرحوم محدث بحرانی قائل شده است. ممکن است کسی حدیث نبوی را بعنوان دلیل اخذ نماید لکن ایشان می­فرماید این حدیث از طرق ما نیست.

قول سوم (قول مرحوم ابن حمزه): مرحوم ابن حمزه می­فرماید: «القرض کل مال لزم فی الذمه بعقد عوضا عن مثله و هو ضربان مطلق و مشروط. فالمطلق … و المشروط ضربان صحیح و فاسد. فالصحیح مثل شرط الزکاه على أحدهما و رد القرض ببلد آخر و الصحیح عن الغله و الرهن و الضمان و أمثالها. و الفاسد ما یؤدی إلى الربا مثل شرط الزیاده فی الصفه أو القدر أو إباحه ما على الرهن فإذا کان کذلک لم یملکه بنفس القرض و بقی أمانه فی یده و لا یصح الارتهان به و إن لم یشرط الانتفاع بالرهن و سوغه المقترض صحّ‌«[۸].

قول چهارم (قول مرحوم محدث بحرانی): مرحوم محدث بحرانی می­فرماید: « الظاهر أن لا خلاف بین الأصحاب فی بطلان القرض و عدم افادته الملک متى اشتمل على اشتراط النفع.بل نقل فی المسالک الإجماع على ذلک، قال: و مستنده‌ «ما روى عن النبی^{(صلى الله علیه و آله)} «أنه قال: کل قرض یجر منفعه فهو حرام». و المراد مع الشرط، إذ لا خلاف فی جواز التبرع. انتهى. و حینئذ فمع شرط الزیاده تصیر الزیاده و الإقراض و الاقتراض حراما، و کذا التصرف فی المال المقترض مع العلم، و یکون مضمونا کالمغصوب، لان المفروض بطلان العقد بذلک، فیترتب الأحکام المذکوره، فلو قبضه کان مضمونا علیه، کالبیع الفاسد للقاعده المشهوره «من أن‌ کل عقد یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده» و نقل عن ابن حمزه أنه ذهب الى کونه أمانه و هو ضعیف، لما عرفت.أقول: أما ما ذکروه من تحریم الشرط المذکور فهو مما لا اشکال فیه، و ما ذکروه من بطلان أصل العقد فان کان من حیث اشتماله على الشرط الفاسد، و کل عقد کان کذلک فهو باطل، فقد عرفت الخلاف فی ذلک فیما تقدم، الا ان الظاهر أنه لیس البطلان هنا عندهم مبنیا على ذلک، و لهذا انما استند شیخنا المتقدم ذکره بعد دعوى الإجماع الى الخبر النبوی المذکور، و هو صریح فیما ذکره، الا أن الظاهر أن الخبر المذکور انما هو من طریق العامه، فإنی لم أقف علیه بعد التتبع فی شی‌ء من کتب أخبارنا، و أخبار المسأله المتقدمه على کثرتها و تعددها لیس فیها اشعار فضلا عن الدلاله الصریحه ببطلان أصل العقد، بل الظاهر منها انما هو بطلان الشرط، فان مفهوم نفى البأس مع عدم الشرط فی کثیر مما تقدم من الاخبار انما- توجه إلى الزیاده، کما لا یخفى على المتأمل فیها»[۹]. بنابراین طبق کلام ایشان
آنچه از ادله استفاده می­شود دال بر فساد زیادت است نه فساد اصل قرض.

حضرت استاد بعد از بیان ۴ قول مذکور می­فرماید: از کلام شهید ثانی استفاده می­شود که فساد قرض در میان علماء اجماعی است.

آیا مبنایی برای قول اول که قول مرحوم امام بود وجود دارد؟ شاید مبنای فساد شرط (و صحت قرض) این باشد که شرط فاسد گاهی منجر به این می­شود که ارکان معامله از بین برود. در ربای معاوضی این چنین است. متماثلین بودن عوضین در ربای معاوضی جزء ارکان است ولی شمول آن بر زیادت عنوان مثل هم بودن را از بین می­برد. اما در بحث ما یعنی ربای قرضی شرط زیادت مختل به اصل قرض نیست. چون قرض به معنای تملیک مالی به دیگری علی وجه الضمان است. وقتی مقرض مالی را به وجه ضمان به دیگری تملیک می­کند ارکان عقد در جای خودش است و از بین نمی­رود. بنابراین اطلاقات مثل «أوفوا بالعقود» شامل این مورد نیز می­شود. ممکن است توجیه قول مذکور به این صورت باشد.

ملاحظه: لکن حضرت استاد به این توجه ملاحظه­ای دارند. اولا: اگر آنچه که ذکر شد سبب بطلان عقد معاوضی باشد این سبب در عقد قرض نیز وجود دارد. یعنی مثلیت. در روایت محمد بن قیس آمده است: «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَیْسٍ عَنْ أَبِی جَعْفَرٍ^{(علیه السلام)} قَالَ: مَنْ أَقْرَضَ رَجُلًا وَرِقاً فَلَا یَشْتَرِطْ إِلَّا مِثْلَهَا فَإِنْ جُوزِیَ أَجْوَدَ مِنْهَا فَلْیَقْبَلْ وَ لَا یَأْخُذْ أَحَدٌ مِنْکُمْ رُکُوبَ دَابَّهٍ أَوْ عَارِیَّهَ مَتَاعٍ یَشْتَرِطُهُ مِنْ أَجْلِ قَرْضِ وَرِقِهِ»[۱۰]. اشتراط زیادت مثل رکوب دابّه یا عاریه، مثلیت را از بین برده و محقق نمی­شود. بنابراین همانطورکه در باب ربای معاوضی مثلیت است در اینجا هم مثلیت وجود دارد. ثانیا: در معامله تراضی و رضایت طرفین شرط است. بنابراین در محل بحث ما مقرض در صورتی راضی به دادن قرض به مقترض است که بداند مقترض آن زیادت را ادا خواهد نمود و الا اگر می­دانست که مقترض راضی به دادن سود و زیادت نیست و قصد جدی نسبت به ادی آن ندارد هیچوقت قرض را به او اعطاء نمی­کرد. لذا اینکه حضرت امام فرموده­اند اگر مقترض در ظاهر راضی به پرداخت آن زیادت باشد و لو قصد جدی نداشته باشد طبق بیان ما صحیح نیست.

بنابراین با این ملاحظه ضعف قول اول روشن می­شود.

اللهم إلا أن یقال: همانطورکه در علم اصول بیان شده گاهی وحدت مطلوب وجود دارد و گاهی تعدد مطلوب. اگر مقرض به شرط زیادت قرض دهد، وحدت مطلوب تحقق می­یابد. در این صوت عقد و اصل قرض فاسد است. ولی اگر تعدد مطلوب باشد یعنی یک مطلوب اینکه مقرض می­خواهد این قرض را به مقترض دهد تا مشکل او حل گردد و مطلوب دیگر اینکه می­خواهد مبلغ دیگری نیز از او اخذ نماید. اگر در اینجا قائل به این صورت یعنی تعدد مطلوب باشیم می­توان قول مرحوم امام را پذیرفت. لکن ظاهرا تعدد مطلوبی در کار نیست. چون مقرض در صورتی قرض را می­دهد که شرط زیادت وجود داشته باشد. نه اینکه دو مطلوب وجود داشته و نسبت به یکی صحیح و نسبت به دیگری فاسد باشد.

در ادامه حضرت استاد می­فرماید اینکه فرمودند اطلاقات مثل «أوفوا بالعقود» شامل اصل قرض می­شود و زیادت را شامل نمی­گردد، این کلام تام و صحیحی نیست. چون الف و لام «العقود» بدل از مضاف الیه است. و در حقیقت به معنای «عقودکم» می­باشد یعنی به عقدهای خودتان وفاء کنید. بنابراین در فرض بحث ما که مقرض ۱۰ میلیون به مقترض داده و شرط کرده که ۱۲ میلیون اداء نماید، وقتی مقرض راضی به این قرض می­شود که زیادتی وجود داشته باشد. و اگر زیادتی در کار نباشد او راضی به قرض نیست. یعنی عقد عبارت از مجموع مرکب از قرض و شرط زیادت است. پس مقرض راضی به مجموع یعنی خود قرض و زیادت است. چگونه ممکن است بین شرط و مشروط تفکیک قائل شویم؟ لذا این کلام هم قابل قبول نیست.

ضعف قول سوم و چهارم هم ضمن کلامات علماء روشن شد.

پایان جلسه چهل و چهارم

. شرائع الإسلام، ج۲، ص۶۱٫[۱]

. تذکره الفقهاء، ج۱۳، ص۴۰٫[۲]

. تحریر الأحکام، ج۲، ص۴۵۱٫[۳]

. مسالک الأفهام، ج۳، ص۴۴۳٫[۴]

. مجمع الفائده و البرهان، ج۹، ص۶۲٫[۵]

. مفتاح الکرامه، ج۱۵، ص۱۱۳٫[۶]

. جواهر الکلام، ج۲۵، ص۶٫[۷]

. الوسیله، ص۲۷۲٫[۸]

. الحدائق الناضره، ج۲۰، ص۱۱۶٫[۹]

. وسائل الشیعه، ج۱۸، ص۳۵۷، کتاب التجاره، باب ۱۹ من أبواب الدین و القرض، ح۱۱٫[۱۰]